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我不曾相信意识形态可能终结,却曾相信可能严格区分学术与意识形态,并因此相信随着学术发展和法学研究的职业化和专长化,政法法学会退出历史舞台。
对于一个有效的法律规范而言,在法律论证框架下,"融贯"是其得以证立的必要条件。典型的反例就是,人们对道德系统的接受并非是基于道德原则的融贯性。
4.佩策尼克的融贯论:融贯的标准 与其他学者仅在宏观层面上讨论法律论证应当在什么程度上融贯相比,佩策尼克关于融贯论的讨论,则显得更具可操作性。〔34〕所以,综合来看,德沃金的融贯论不但向人们展示法律是一部融贯的连环小说,而且表明,在对法律进行诠释的每一个实践环节,都应该是彼此一致的。接受系统包括三个要素,已被证立的要素(the justified elements)、未被证立的要素(the unjustified elements)、以及中性要素(the neutral elements)。笔者同意法律规范的这一属性,即它作为一种行动理由,可以使行动者不必考虑隐藏在该指令背后的、真正决定他该如何行为的那些理由。在解释性陈述中,如果加入某种判断,认为应采取某种解释方式,而不是另一种方式,则是一种"解释性立场",如:对于法律文本Li,表述(expression)E1的意思等同于E2的意思。
(ⅲ)它的组成信念彼此之间,有着相当数量相互强烈逻辑蕴涵的关系。这种情况下,人们根据喜好做事、根据口味进行选择,多人共存时则依赖社会性的合作。就像路标一样,理想存在于遥远的、但并不确定的某个地方。
麦考密克举了一个根据颜色限制车速的例子,在这个例子中,很难用理性的原则使之解释正当化:一项规则规定所有黄颜色的机动车必须遵守最高时速20英里的限制,另一项规则规定所有的红色、绿色或蓝色的机动车必须遵守最低时速25英里的限制。如果有一些信念是能够证立的,他的个人信念体系就是合理融贯的,尽管存在着不一致。尽管有这种不同的认识,但也无法否定一致性在第二层次的融贯中的作用。因此,融贯具有一种程度面向:在最融贯和最不融贯的论证之间存在着其他可能情况,我们无法找到确定的规则说明一个论证比另一个论证更融贯。
这只不过为我们的立场又增加了一个论证,我们的立场是,一致性和融贯性在法律思维中并不是绝对的条件。这些复杂的陈述"存在A做H的若干理由,当人们进行道德衡量和权衡时,这些理由应当被考虑"、"当这些理由的强度超过它的反面论证时,A应当做H"、"存在A不做H的若干理由,当人们进行道德衡量和权衡时,这些理由应当被考虑"、以及"当前者的强度超过后者时A应当做H"和"当后者的强度超过前者时A不应当做H"之间并非是逻辑不一致的。
三权分立模式下,法官享有的是司法权,必须根据法律裁判案件,所以,当我们假设法律规则只有一种直观的含义时,作为对这些规则的执行的所有司法规范,即使并非相同、也必定是相似的。王晓:《走出困境:法律论证的认识论再思考》,载《法商研究》2007年第6期。基于法律体系之融贯具有程度性质的另一点启示是,在法律证立中的融贯概念是一个"适度"(modest)的概念,这意味着,无论是司法裁判、还是法律证立尽管可能实现某种程度上的融贯,也并不能为每一个案件提供终极答案,融贯只是关于正确性的一个不确定标准。注释: 1.1978年,麦考密克在《法律推理与法律理论》一书中,作为司法裁判的正当性标准之一,较为细致地论述了融贯性的基本要求。
这种证立方式并不是一种证明式的(proof),而是对实践理性概念的一种承诺,这种理性是建立在"人应当是一个具有道德责任的个体"这一观点上的。至于通盘考虑的陈述(作为衡量和权衡各种直观理由的一个结果),我们可能径直要求它们必须是一致的。再如德沃金,为了使融贯成为法律的一种道德价值,建构了一整套的能够使法律融贯的深层理论,他的法律整全论,至少在道德上是一个可辩护的立场。但是,对实际上都不影响交通安全的两种情形分别对待,看不出是出于什么理性原则的考虑,无法在整体上对这两项规则做出正当化的解释,也就是说,它们是不融贯的。
这些论证前提,包括那些不一致的直观陈述,能够获得意义的唯一方式就是应用于非单调逻辑之中。既然一致性鼓舞、塑造了照章办事(staredecisis),如果事情真的这么简单,那么一种强意义的、线性的照章办事的判例法制度将得到发展。
法律体系之融贯的这一性质,恰恰与法律论证在本质上具有的是论证属性、而不是证明属性相关,正是因为法律体系允许不同程度的融贯性,才使论证中允许论据与结论之间的或然关系的存在,因而论证也有好坏之分。MacCormick,theCoherenceofaCaseandtheReasonablenessofDoubt,LiverpoolLawRev.2,1980,pp.45-50。
"旅行这一比喻突出了融贯性论证的主要特征:它是一个过程,是一个没有终点的过程。J.D.Jackson,Law,Fact,andNarrativeCoherence:ADeepLookatCourtAdjudication,InternationalJournalfortheSemioticsofLawIII/7(1990),pp.81-95;JanM.vanDunné,NarrativeCoherenceandItsFunctioninJudicialDecisionMakingandLegislation,theAmericanJournalofComparativeLaw44,No.3,1996,pp.463-486;AldoSchiavello,On"Coherence"and"Law":AnAnalysisofDifferentModels,RatioJuris14,2001,pp.233-243。学者们对该理论的重视程度,足以说明融贯论在法学领域、尤其是法律论证领域的重要性。缺少一致性的要求,对于一个法官来讲可能会出现这样的情况,在条件A中,一个人X因为被怀疑犯有C罪,必须被处以P的刑罚,他今天可能会这样判决,而明天可能会在非常类似的条件A中,一个人Y因C罪名被起诉将不会受到惩罚。12.李宗锷潘慧仪主编:《英汉法律大词典》,法律出版社1999年版,第68页。[英]苏珊o哈克:《证据与探究――走向认识论的重构》,陈波等译,中国人民大学出版社2004年版。
在司法裁判的证立过程中,在第一层次出现的一些不一致现象,如在某一特定案件中体现出来的裁判规范与直观的法律规则或先例并不一致,这一突破先例或制定法规则的做法有可能基于第二层次上融贯性的考虑而被证立。进一步讲,如果人们购买汽车的时间早于"颜色-法律"的颁布时间,他们必定面临根据他们所选择的颜色而受不同对待的事后追溯问题,这好像也是不公平的。
13.SeeBrandBlanshard,theNatureofThought,London:AllenandUnwin,1939,vol.2,chapters26-27.转引自徐向东:《怀疑论、知识与辩护》,北京大学出版社2006年版,第457-458页。比如有两个命题:"一个人应当一直遵守法律"和"所有的天鹅都是白的",两个命题之间并不存有逻辑上的矛盾,二者显然是一致的,但很难说它们是融贯的。
对这一现象的一种解释是,融贯是一致性应用于理论时的一种要求。所以,"法无禁止即自由"在私法领域是正确的,可以适用于作为法律主体的个人,但并不能适用于行使公共权力的官员。
两者既相互区别、又相互联系,并在不同的层次上呈现出不同程度的内在联系。就此而言,融贯是一个理想的法律体系所努力追求的一种价值,这也是它自身能够存在的意义或原因所在。但在多数的在案件、尤其是所谓的疑难案件中,裁判过程涉及很多的智力活动,这就带来了在第二层次上对融贯的考虑。对于逻辑一致性,几乎毫无二致的认为,所谓一致性,就是两个命题之间没有逻辑上的矛盾。
在一组规范内可能会出现这样的情况:即使任何一个规范并不与其它规范产生逻辑冲突,但这一组规范的整体也可能是不融贯的,它们在制定合理行为规则的意义上毫无价值。二、几个不同层次的融贯性与一致性 如果融贯是一个程度问题,那么,一个法律体系就会存在不同层次或不同程度的融贯。
进入 侯学勇 的专栏 进入专题: 融贯性 一致性 法律体系的融贯 法律论证的融贯 。在第三层次中,法律体系整体意义上的融贯,应当根据政治理论中的"自由"这一个体权利予以理解,以协调、衡量不同法律部门追求不同的法律价值时产生的不一致。
这一决定可能被理解为一种基于法律目的的解释,但我们也可以把它看作是一种基于法律体系追求某种层次上融贯的结果予以理解。(SeeAldoSchiavello,On"Coherence"and"Law":AnAnalysisofDifferentModels,RatioJuris14,2001,p.238.)所以,在麦考密克对融贯论的定义下,来自融贯性的论证能够被来自一系列社会的、政治的或道德考虑的等他称之为"后果主义的"评价性论证所击败。
因为只有在特定情形下,围绕一个特定陈述才能通盘考虑所有相关因素,也就是说,只有涉及特定陈述时才会出现通盘考虑的状况。蔡琳:《融贯论的可能性与限度--作为追求法官论证合理性限度的适当态度和方法》,载《法律科学》2008年第4期。如日本学者市川繁治郎主编的《英语搭配大辞典》对"coherence"一词的解释是"(尤指说话、写作等的)连贯性,前后一致,条理清楚。故此,合理的融贯所要求的就是建构一个非单调模式,为那些表面上看起来矛盾的直观陈述提供优先次序,以期从中推导出正当的结论。
所以,如果所谓的"法律部门"之间产生矛盾,是无法根据各个法律部门之内在体系性的论证予以解决的,那么,这就需要我们超越第二层次的融贯性要求,进入第三层次的融贯。实际上,即使一个法律体系是一个形式系统,它也不可能从内部证明它的一致性。
在一系列任意性规则之间即使没有任何相互抵触的内容,但是当它们被集合起来的时候也未必能够体现某种明晰可见的价值倾向,一致性并不构成融贯性的充分条件。在这种情况下,为使法律体系在某一局部范围内呈现融贯状态之起点的选择并不受一致性的约束,因为这一层次上的融贯指的是某一法律部门或者更小的一个领域范围内规则之间的融贯,一般情况下,各个法律部门之规则融贯体系的建立无需考虑部门之间是否有逻辑上的矛盾。
如果把这意义上的融贯论应用于法律裁判中,它就成为一个不断产生融贯的过程,也就是不断联接理由和产生支持关系的过程。侯学勇:《什么是有效的法律规范--法学中的融贯论》,载《法律方法》第八卷,山东人民出版社2009年版,第352-370页。